鄧張偉、戴斌、謝美山  （廈門大學法學院03級法律碩士研究生）（廈門大學法學院03級法律碩士研究生）（廈門大學法學院02級民商法學碩士研究生）

一、概述

自1999年網絡游戲在中國登陸以來，以網絡游戲為代表的數字娛樂產業在中國呈現快速發展趨勢，4年內市場規模增長60倍，而2003年其全球市場分額則超過350億美元，成為與電影、電視、音樂等並駕齊驅的娛樂產業。在這個龐大的產業中，游戲中的裝備、虛擬人等虛擬物品成了核心內容，追求升級和高級裝備本身就已成為了游戲消費者參與游戲的一個主要目的。   

中國約4000萬網絡游戲玩家參與的百余款網絡游戲中，需求驚人的虛擬物品在游戲者間，游戲者和服務商間進行著交易，其價格從數十到上萬元不等。虛擬物品雖然是觀念上的，但價值卻是實際的，其一般商品的屬性不言而喻，被稱為虛擬財產。因這種特殊性質的財產而發生法律糾紛，甚至刑事犯罪隨著市場的擴大逐漸增多。李宏晨訴“紅月”案[1]是全國首例玩家圍繞虛擬財產問題提出的具有代表性的訴訟，這個案件盡管判決上並不能使人滿意，但至少表明司法先於立法承認了這樣的問題：虛擬財產具有現實價值，是公民的合法財產。還有就是近期19名律師聯合上書全國人大常委會建議為虛擬財產立法[2]。這些事件都發出了明確的信號，現在我們討論的不應該再是網絡虛擬財產是否該得到法律保護的問題，而是怎麼保護的問題。

二、網絡游戲中虛擬財產的法律屬性問題

要討論虛擬財產的法律問題，首先就要界定它的法律屬性。現在對虛擬財產的屬性認定主要有物、智力結果和債等三種觀點。

將虛擬財產認定為物目前得到較多的認同。這種觀點認為虛擬財產本質上就是電磁記錄數據，應屬於無形物，是玩家付出了精力、時間等勞動性投入或者直接通過貨幣購買而取得的，享有當然的物權。最有代表性的是台灣法務部關於該問題作出的函釋，確定網絡游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在於服務器的“電磁紀錄”，而“電磁紀錄”在刑法詐欺及盜竊罪中均可看作“動產”，視為私人財產的一部分。在一定程度上確實符合玩家的利益，利用物權法的相關規范也可以解決一些現實問題，但在理論上卻有不妥之處。

    物權是直接支配物的財產權，無須借助他人行為，僅依自己的意思管領標的物並取得其權利內容，不特定的他人隻負有不得侵害或妨害其權利行使的消極義務。然而在網絡游戲中，玩家要實現其虛擬財產的權利內容卻恰恰要求服務商的積極配合，並且要求的對象隻能是特定的服務商。進一步分析，在實務中將虛擬物認定為電磁記錄並不能反映出虛擬財產的內容及價值。電磁信息的形式是單一的，但其承載的虛擬物的價值卻相差很多，在評估虛擬財產的價值時，我們如何以單一的形式去估算千差萬別的標的價值呢？從本質上說虛擬物確實是一堆電子數據，這也可以適用於針對以數據提供商為受侵害主體的案件，因為對於玩家價值不等的虛擬物在公司眼中是同等的數據，但卻無法很好的保障玩家權益。本質上，虛擬物品隻是觀念的存在，直接作為法律上的物不妥。

    第二種觀點將虛擬財產認定為是玩家的創造性智力結果，認為玩家在游戲過程中耗費了大量的時間和精力，伴隨著智力性的勞動投入，因此可以把虛擬財產權利作為知識產權。對此，我們認為虛擬物品在玩家取得之前就已經存在，由開發商設定產生，版權已有歸屬，相對於玩家並無創造性可言,至多隻能認為在取得虛擬物的方法上或許有新穎的地方，但這並不能影響虛擬財產的屬性界定。

    虛擬財產權利也並不符合知識產權的特征。首先，知識產權具有排他的專有性，即對於相同的權利客體隻能由一個人享有其權利內容，排斥任何他人的權利。但在一個游戲中有許多相同的虛擬物品，一個玩家不可能排他的專有某一種類虛擬物品權利。其次，知識產權具有法定的時間性，這是指權利人的權利是有法定有效期的。雖然也可以說虛擬財產權利具有時間性，但是由玩家的意願和游戲的運營狀況來決定的。如果玩家願意，隻要這個游戲不破產，那麼他對某個虛擬財產的權利就可以一直保留下去。

    本文贊同將虛擬財產權利認定為債權，將虛擬財產關系認定為債的關系，虛擬財產僅是玩家得以請求服務商為其提供特定的服務內容的證據，。這一債的關系根源於玩家與服務商之間的服務合同關系。服務商提供游戲服務，玩家出錢購買，而虛擬物品則代表了概括的游戲服務中具體的子服務。例如一件“裝備”可以為虛擬人增加若干點的防御力，其實這種增加防御力的效果是由服務商來完成的，而不是由那個所謂的“裝備”來實現的，佔有這件裝備隻不過為這一服務確定了對象。相對的，玩家為了得到這種服務就必須支付對價，其內容是時間、精力、智力以及金錢的投入等——可以統稱為游戲投入，或直接通過貨幣購買。

虛擬財產的重點不在於虛擬物品本身，而在於它所反映的服務合同關系。虛擬財產權利就是玩家可以享有由服務商所提供的特定的服務內容的權利。每一個虛擬物品就是一張合同，由玩家佔有後即視為合同簽定並轉變為虛擬財產。

三、兩方的虛擬財產關系的具體分析

所謂虛擬財產關系，主要就是玩家與服務商之間的債權債務關系，進一步說就是合同關系。游戲既然是商業化的，既然是服務型的，那麼就必然依賴合同的效力，完全可以用合同關系來解釋。下面本文將對此作具體的討論。

通常是在主題網站上，游戲服務商向消費者宣傳介紹自己的游戲，確定一系列的游戲規則，各種虛擬物品的介紹，並列出資費標准。這些包括了游戲服務的細節內容，並且不可協商、對象廣泛、時間持久，構成了格式合同的要約。根據習慣，該合同以意思實現為成立方式，消費者一旦注冊登陸游戲服務器成為玩家即可視為承諾，合同關系即刻成立生效，這可以被稱為注冊合同。

這份合同的核心內容是，玩家有無條件遵守游戲行為規范的義務，服從正當管理，按時付費的義務，同時在權利方面，玩家享有進行游戲投入的權利，並有通過這一投入獲得既定的游戲子服務的權利（即新的虛擬物品，人物升級等），有選擇特定子服務的權利，還有隨時中止或中斷該合同的權利﹔相對的，服務商有管理、維護並保證游戲正常運行的義務，尊重玩家在不違反行為規范的情況下的任何游戲方式，同時享有收費的權利，對玩家違反義務的行為可以作出既定的處理。這些內容有些並不在書面，但每個游戲都在遵守，它已經具有約定俗成的性質並符合這種交易的要求。這些內容也就構成了雙方的基本權利和義務。

    表面上，雙方隻達成了這一份合同，但實際上一系列合同被簽定的可能也先後產生了。玩家在注冊生成虛擬人後支付規定的費用進行游戲，理論上當然的完全享受該游戲的內容，但實際上玩家一開始享受到的服務極為有限，對於大多數游戲內容，玩家僅僅是取得了享受的可能性而已（其實根本也沒有哪個玩家最終可以享受所有的服務），即某種權利能力。玩家想要實現這一權利能力中更多的內容就隻有隨著游戲投入的積累，獲得人物升級和取得特定的虛擬物品。例如，隻有在虛擬角色達到一定級別或得到某種裝備後，才可以到更新奇的地圖冒險，與更強大的怪物搏斗，總之就是得到更刺激的游戲。易言之，每一次的人物升級和每一個虛擬物品都可以翻譯成這樣的合同：在玩家的游戲投入或現金購買達到規定的程度時，服務商就將支付更加高質的游戲服務。而為了保持游戲的趣味，衡量游戲投入是否達到既定的程度，通常是通過玩家進行某項游戲行為來完成的。所以在這些合同中，游戲行為而不是游戲投入被作為要約的內容。

    這些合同是這樣產生的：服務商向玩家發出了關於各種具體子服務的要約，聲明對完成游戲行為的玩家將提供所約定的服務，這可以被看作是懸賞廣告。因此隻要玩家完成要約中所約定的游戲行為，合同即告成立，服務商開始支付對價。例如，游戲中設置某個可以增加300點防御力的裝備，約定隻要玩家戰勝特定的怪物就可獲得，如果某玩家戰勝了此怪物，就可視為承諾，合同關系即告成立，取得這件裝備作為享受這個增加300點防御的服務的證據。但是要說明的一點是，雖然名義上隻有通過游戲投入和貨幣購買才有可能獲得虛擬財產進而要求服務—，然而實際上通過其它手段——例如贈與、拾得、偷竊、詐騙等——隻要獲得了虛擬財產就可能向服務商請求相關之服務，在服務關系中虛擬物品取得的原因在所不論，所以虛擬財產權利具有無因性。認定它的無因性主要是基於三點理由：一是取得原因的考察實際上難以實現﹔二是虛擬財產流通頻繁，通過其它手段取得的虛擬物通常很快就轉讓到第三人，交易安全必須承認無因性﹔三是無論當前的證據佔有人是如何獲得證據的，但能夠明確的是，該服務的對價已經支付過了，因此服務商的義務履行是正當的。

    虛擬財產關系彼此相對獨立，並由玩家自由選擇，構成了服務商所提供的整個游戲服務的內容。這樣看來，一個網絡游戲是被分拆出售的，並先後的被購買——實際上這些子服務通常也是前後連續的，一項服務內容的享有通常構成另一項更優越服務的要約內容——盡管表面上它是整個的被提供。

    我們可以把玩家與服務商一開始達成的注冊合同認為是成立了相對於這個游戲服務的基礎關系，包涵了上文提到的雙方的基本權利義務，意味著一個概括的服務關系的產生，游戲賬號是這個關系的證明。那麼在游戲當中，以虛擬物品為表現的具體的子服務關系則是相對於基礎關系的附屬關系。我們能夠知道，如果基本的權利義務產生瑕疵，那麼將導致基礎關系的瑕疵，從而決定性的使附屬關系中止甚至中斷，直到基礎關系得到修復為止。但附屬關系的發生、變化與中斷對基礎關系並無決定性的影響。例如，玩家不再付費就將被停權，那些虛擬財產權利也無法行使﹔如果服務商沒有保障游戲正常運行，也會使虛擬財產關系陷入癱瘓。同時，由於自然而然的技術原因，玩家上線後基礎關系才能完全被建立，下線後基礎關系“部分失效”，附屬關系也暫時中止。

    我們說玩家下線後基礎關系部分失效，這是很重要的一點。因為“不失效的部分”使得基礎關系仍然存在，並在玩家下次上線時有被重構的可能，進而使得附屬關系雖然中止卻仍然存在也可能被繼續。基礎關系不失效的部分中最重要的就是服務商的保管義務，就是對玩家所有游戲數據的保管，包括注冊信息，虛擬人物數據，虛擬財產的記錄等等。服務商的保管義務在電子協議中並無明文，似乎沒有依據，但確實存在。這源於服務商的基本義務：管理、保障游戲的正常運行。這很容易理解，如果這些數據不被妥善保管，那麼玩家的游戲投入就無法積累，游戲將無法進行，整個虛擬世界就毫無意義，服務商也無法經營下去。虛擬財產代表著債的關系，那麼電磁數據就是記載這個關系的合同書。無論是從誠實信用的原則出發，還是從經濟成本的角度考慮，由服務商對這些合同書進行保管也是合乎邏輯的。因此，盡管在多數網絡游戲事先出示的電子協議中，都有“電磁記錄屬於公司”的條款，但也不能被認為是對由於服務商的原因而導致虛擬財產丟失的事件的免責，而僅能對抗那些對服務商數據安全產生威脅的違法者，同時也恰恰是對其義務的重申。韓國的相關法律就明確規定，虛擬角色和虛擬物品獨立於服務商，服務商隻是為這些私有財產提供一個存放的場所，而無權對其做肆意的修改和刪除。這主要是對玩家虛擬財產權利的保護，但也間接地明確了服務商的保管義務。

    如果獨立的看一個附屬關系，其成立後玩家可以無時限的向服務商要求服務，而他的游戲投入已經在這之前完成了，此時他隻享有權利，對服務商有失公平。但結合基礎關系來看，玩家的基本義務履行貫穿游戲始終，成為所有附屬關系的對價義務，這也可以解釋虛擬財產能夠保值的原因。因此，將整個游戲服務關系視之為整體，整合為一個完整的合同關系也未嘗不可。之所以要分為基礎和附屬兩部分來分析，主要是考慮到虛擬財產頻繁的流通和玩家可以對附屬關系作出隨意性很大的處分，但它們的變動卻不會影響到基礎關系﹔而對於基礎關系來說，雖然玩家通過對游戲賬號的處分也會導致基礎關系的變動，但同時附屬關系也會產生同樣的處分結果。與其要一張時刻被變更的合同，還不如構建一個涇渭分明的合同體系，將相對穩定的基礎關系和變動的附屬關系區分開來，可以更好的理解現實中的問題。

四、涉及第三方的虛擬財產關系的分析

    虛擬財產最容易產生糾紛的就在於第三方參與進來的過程中，這時相對穩定的兩方的關系發生變化。所謂“涉及第三方”的概念包涵較廣，既包括一般的民事關系也包括刑事關系。

這其中發生最頻繁的就是虛擬財產在玩家與第三人之間交易，也就是對收益權利的交易。在交易過程中，玩家完全可以任意處分虛擬物品而不需要對服務商進行通知或其他的意思表示，出賣人隻需將債的關系的憑證，即虛擬財產轉讓給買受人就完成了權利的出讓。虛擬財產在此被擬制成物，憑證所有人作為服務內容的享有人，可以就該服務對抗一切第三人而無須對服務商作出任何請求。其實，在對虛擬財產的其他處分中，虛擬財產持有人也有極大的自由，這些包括了對權利的中止和恢復，中斷，贈與等，這些處分都是單方面的。這就是債權物權化在虛擬財產權利中的表現，這種表現使得虛擬財產權利相對於它的相對人有了一定程度的獨立性。可見,我們也可以把虛擬財產看作是一種具有證明效力的擬制物,它具有類似於票據的性質,因此可以流通。

在李宏晨訴“紅月”案中，李的虛擬財產被盜轉而要求追究服務商的責任。在這類案件中虛擬財產的佔有狀態被非法破壞，導致游戲服務的受益人發生變化，受害者無法行使其權利，而服務商轉向憑證的佔有人提供服務。虛擬財產是不記名的，因此服務商有理由相信虛擬物的持有者就是正當的受益人，網絡的特殊性決定了權利和證據不可分，這就是虛擬財產的憑證性。因此，在虛擬財產的失竊案中，雖然虛擬物品被非法佔有，但隻要服務商仍然對佔有人提供服務，就是履行了合同義務而不構成違約。那麼在這類案件中，對這個虛擬憑證丟失的責任的認定就是關鍵，這決定應由誰來承擔責任。如果是因為玩家的原因，例如泄露密碼，使用外挂等非法軟件導致的安全漏洞等，或者單純因為侵害者的原因，例如敲詐、搶劫等，那麼出於對虛擬財產的快速流通性的考慮，為了保障交易安全和游戲的公平，服務商沒有義務恢復受害者的數據記錄從而恢復服務關系，受害者隻能向侵害者追償﹔如果是因為服務商的原因——主要是指因軟件存在安全漏洞而產生的被黑客攻擊的可能性——那麼服務商應承擔此法律後果，然後再向侵害者追償。但是，對於軟件系統安全漏洞的問題，我們認為應該公平合理，即隻要軟件安全能夠達到平均水平就可以了，而不是要達到能完全防范任何攻擊的程度。

五、游戲投入的勞動屬性和服務商的破產責任問題

如果服務商破產，玩家的虛擬財產權利作為債權是否能夠依據破產法的規定得到賠償呢？我們認為，這表面上關系到虛擬財產的價值問題，實際上是對游戲投入是否屬於勞動及屬於何種勞動的認定。

    一部分人認為，游戲投入不能算是勞動，這個投入的過程本身就是享受游戲的過程，玩家不能在享受之後又說他們是在勞動。我們認為，這過於主觀了。玩家在游戲中的時間、精力、腦力等投入是否屬於勞動不能一概而論，而應看其實際效果。

    這個實際效果就是，玩家是否將所獲取的虛擬財產出賣，如果出賣了這就是勞動產品。就好比體育運動，如果說體育鍛煉對人而言是一種享受，所以不是勞動，那麼就無法解釋運動員的勞動付出。正是因為游戲投入可以歸屬為勞動的一種，它的勞動成果——取得利益的機會——才能夠在市場上交易。游戲職業玩家是專門靠出賣虛擬財產為生計的職業，如果游戲投入不算勞動，我們怎麼解釋職業玩家的獲利行為呢？

    然後，我們認為游戲投入是一種風險投資行為。網絡游戲誕生之初，曾有一句經典描敘，大意是，服務商創造世界，玩家統治世界，並成為世界的主人。虛擬世界能夠存續，除了服務商技術支持的硬環境，更要有玩家參與建構的軟環境，游戲的氛圍、文化、人文色彩都在玩家的互動中產生，這也是吸引更多玩家參與，繁榮游戲的法寶。玩家就是游戲的生命，那些希望以游戲為獲利手段的人更是將自己的勞動力作為投資來構建這個虛擬世界。從這個意義上來看，游戲公司破產後沒有必要賠償虛擬財產的價值。但是，游戲點卡具有預付款的性質，應該歸還。

網絡游戲以外的網絡上的其它虛擬財產——QQ,付費郵箱，付費的會員資格等——我們認為也可以有限的以本文所論來解釋。

一些數據

據國際數據公司(IDC)2003年10月份的統計，中國網絡游戲市場規模2001年僅為3.1億人民幣，2002年達到9.1億人民幣。預計2003年可超過20億元，2006年將達到83.4億元。網絡游戲所具有的價值鏈十分廣泛，網絡游戲對電信、IT、媒體與出版等相關產業的帶動系數約為1：10。2002年網絡游戲產業對中國電信業務收入的直接貢獻為68.3億人民幣，對IT產業的直接貢獻為32.8億人民幣，對媒體及出版業的直接貢獻為18.2億元人民幣。網游市場的快速增長帶動了游戲中虛擬物品的交易。在新浪網的《中韓天堂幣地下交易調查報告》[3]一文中揭露，一個韓國人開的隻有數人的小公司，專門在中韓間經營“天堂”游戲的虛擬物品交易等業務，在鼎盛時期該公司一個月的交易量在130萬人民幣左右，而國內單月總交易在500萬以上。圍繞著虛擬物品交易，產生了以在游戲中獲取虛擬物品為工作的職業玩家，炒作游戲點卡和虛擬物品的炒家等等，這實際上已經形成了月交易量近億元產、供、銷一條龍的網上交易黑市。如果不盡快對此進行法律規范的話，那麼不僅是損失大量的稅金，還有甚至是引發刑事案件等的不利後果。

參考書目：

1、  王利明主編：《民法》 中國人民大學出版社2000年版

2、  張廣興：《債法總論》 法律出版社1997年版

陳小君主編：《合同法學》中國政法大學出版社2002年版

[1]“紅月”玩家李宏晨在2003年2月17日發現自己一個ID中所擁有的裝備全部丟失。雖然他與運營商多次聯系，但都被拒絕。為此，他提出代理商北極冰公司賠償他丟失的各種裝備，並賠償精神損失費10000元等訴訟請求。2003年8月27日和11月5日，北京朝陽區法院分別開庭審理了此案。

[2] 2003年12月25日成都19名律師聯名向全國人大法律委員會寄出《保護網絡虛擬財產立法建議書》，呼吁制定一部《網絡虛擬財產保護條例》。

[3] http://games.sina.com.cn/zt/031021_tiantangbi/index.shtml

文章轉載自中國民商法律網，僅代表作者個人觀點。